引言

2019年12月12日，中國證監(jiān)會出臺《上市公司分拆所屬子公司境內上市試點若干規(guī)定》（證監(jiān)會[2019]27號），對A股上市公司（“上市公司”）分拆所屬子公司在境內上市的條件、信息披露及決策程序、分拆監(jiān)管等方面作出了明確規(guī)定。在上市公司分拆所屬企業(yè)境外上市方面，目前仍然執(zhí)行2004年及以前的規(guī)則（見本文第二部分），且實踐中對于上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市的，在所涉及的境內核準程序方面亦存在不同程度的差異，在監(jiān)管細則及行政許可指引方面亦有所缺失。本文將結合相關規(guī)則及選取的代表性案例，對上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市所涉及的境內核準程序作出進一步探討[1]。

一

主要規(guī)則及其適用分析

（一）主要規(guī)則簡述

頒布時間

名稱

相關規(guī)定

備注

1998年12月29日頒布，分別于2004年、2005年、2013年、2014年、2019年修訂

《證券法》（主席令第三十七號）

第二百二十四條規(guī)定：“境內企業(yè)直接或者間接到境外發(fā)行證券或者將其證券在境外上市交易，應當符合國務院的有關規(guī)定。”

1994年8月4日

《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》（國務院令第160號）

第二條規(guī)定：“股份有限公司經國務院證券委員會批準，可以向境外特定的、非特定的投資人募集股份，其股票可以在境外上市。本規(guī)定所稱境外上市，是指股份有限公司向境外投資人發(fā)行的股票，在境外公開的證券交易場所流通轉讓?！?/p>

通常理解，以上規(guī)定適用于境內股份公司直接于境外募集股份并上市，例如H股，并不適用境內企業(yè)以紅籌方式在境外發(fā)行股票并上市的情形[2]。

1997年6月20日

《國務院關于進一步加強在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》（國發(fā)[1997]21號）（“21號紅籌指引”）

第二條規(guī)定：“在境外注冊的中資非上市公司和中資控股的上市公司，以其擁有的境外資產和由其境外資產在境內投資形成并實際擁有三年以上的境內資產，在境外申請發(fā)行股票和上市，依照當?shù)胤蛇M行，但其境內股權持有單位應當按照隸屬關系事先征得省級人民政府或者國務院有關主管部門同意；其不滿三年的境內資產，不得在境外申請發(fā)行股票和上市，如有特殊需要的，報中國證監(jiān)會審核后，由國務院證券委審批?！?/p>

上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市的，上市公司需將擬分拆的所屬企業(yè)股權、業(yè)務或資產境外上市和境內上市的區(qū)別，注入上市公司設立或控制的一間境外控股公司，由該境外控股公司作為境外上市主體在境外發(fā)行股票并上市，故可能涉及21號紅籌指引。

2004年7月21日

《關于規(guī)范境內上市公司所屬企業(yè)到境外上市有關問題的通知》（證監(jiān)發(fā)[2004]67號）（“67號通知”）

67號通知對上市公司所屬企業(yè)到境外上市的條件、內部決議程序、保薦機構的持續(xù)督導、信息披露及行政許可等作出規(guī)定。根據67號通知，上市公司董事會需就分拆上市是否符合通知中規(guī)定的條件作出說明，并提請股東大會批準。此外，分拆上市還應當按照中國證監(jiān)會的要求編制并報送申請文件及相關材料。中國證監(jiān)會對上市公司所屬企業(yè)到境外上市申請實施行政許可。

67號通知明確規(guī)定上市公司分拆所屬企業(yè)境外上市需經中國證監(jiān)會行政許可，但未明確規(guī)定申請文件、審核關注要點等具體審批指引[3]。

（二）適用分析

從上述規(guī)則看，上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市的，在境內核準程序方面，主要涉及21號紅籌指引及67號通知，且該兩項規(guī)則在中國證監(jiān)會核準方面產生了“競合”，即：根據67號通知，上市公司分拆所屬企業(yè)境外上市，需履行中國證監(jiān)會的行政許可手續(xù)；同時，根據21號紅籌指引，如上市公司以其所屬境外資產及由其境外資產在境內投資形成未滿三年的資產在境外上市，或者，上市公司將境內企業(yè)資產通過收購、換股、劃轉以及其他任何形式直接或間接轉移到境外并在境外上市的[4]，均需中國證監(jiān)會核準。

實踐中，上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市的案例并不多見，已有案例的情況也各不相同（見本文第三部分）。在缺乏具體的審批指引的情況下，如何把握上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市所涉及的境內核準程序？21號紅籌指引及67號通知是否必須同時適用？如分拆上市不適用21號紅籌指引，是否仍需根據67號通知取得中國證監(jiān)會的核準？實踐中又是如何執(zhí)行和操作的？下文將通過對若干案例的分析總結嘗試對上述問題進行說明。

二

案例分析及總結

實踐中，上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市的案例并不多見，從已有案例來看，分拆境外上市的相關業(yè)務及經營活動多集中在境外，且具有既成的境外架構，或為已在境外上市的公司申請在其他境外交易所兩地上市。已有案例中，亦包括將部分境內業(yè)務或資產納入境外上市范圍的情形。本文選取了2013年至2019年期間上市公司分拆所屬企業(yè)在香港聯(lián)合交易所（“聯(lián)交所”）上市的5個案例進行介紹。

（一）案例簡介[5]

1.兗州煤業(yè)（600188.SH）分拆兗煤澳大利亞（3668.HK）聯(lián)交所主板上市（2019年1月）

（1）分拆上市前的股權架構

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（2）分拆上市業(yè)務范圍

香港上市主體注冊于澳大利亞，為一間澳交所上市公司。

兗煤澳大利亞為澳大利亞最大的專營煤炭生產商，擁有權益及經營的所有煤礦均位于澳大利亞的新南威爾士州及昆士蘭州。兗煤澳大利亞業(yè)務與上市公司業(yè)務在資產的地理位置、銷售市場的地理位置等方面明確區(qū)分。

（3）分拆上市進程

2018年06月29日：上市公司董事會批準；

2018年06月29日：向聯(lián)交所保密遞交了A1申請；

2019年01月03日：在聯(lián)交所主板上市。

（4）67號通知及21號紅籌指引

公開披露未顯示。

2.江河創(chuàng)建（601886.SH）分拆梁志天設計集團（2262.HK）聯(lián)交所主板上市（2018年7月）

（1）分拆上市前的股權架構

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（2）分拆上市業(yè)務范圍

香港上市主體注冊于開曼群島，所屬公司共12家，包括7家境外公司及5家境內公司。

上市公司主營業(yè)務為建筑裝飾業(yè)務和醫(yī)療健康業(yè)務兩個板塊，其中建筑裝飾業(yè)務包括建筑幕墻和室內裝飾。梁志天設計集團開展的主要業(yè)務為室內設計，具體包括室內設計、建筑設計、產品設計及軟裝飾品銷售業(yè)務。

（3）分拆上市進程

2016年12月06日：上市公司董事會批準；

2016年12月22日：上市公司股東大會批準；

2017年09月25日：公告已收到中國證監(jiān)會《關于同意受理江河創(chuàng)建集團股份有限公司下屬境外公司在境外發(fā)行股票并在香港交易所上市申請的函》；

2017年09月27日：向聯(lián)交所遞交A1申請；

2018年05月30日：公告收到中國證監(jiān)會《關于核準江河創(chuàng)建集團股份有限公司分拆所屬企業(yè)梁志天設計集團有限公司境外上市的批復》；

2018年06月19日：通過聯(lián)交所上市聆訊；

2018年07月05日：在聯(lián)交所主板上市。

（4）67號通知及21號紅籌指引

根據公開披露，根據67號通知，本次上市構成江河創(chuàng)建將本集團所持有的若干資產及業(yè)務分拆，須符合特定條件并應取得江河創(chuàng)建的董事會及股東批準。根據21號紅籌指引，由國內上市公司控制的所屬公司以有關所屬公司擁有未滿三年并由有關所屬公司以境外資產在境內投資形成的境內資產于境外上市時，須取得中國證監(jiān)會的必要批準。中國證監(jiān)會已于2018年5月28日批準本次全球發(fā)售及上市。

3.復星醫(yī)藥（600196.SH）分拆復銳醫(yī)療科技（1696.HK）聯(lián)交所主板上市（2017年9月）

（1）分拆上市前的股權架構

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（2）分拆上市業(yè)務范圍

香港上市主體注冊于以色列，所屬公司均為境外公司。

上市公司主營業(yè)務分為醫(yī)藥制造與研發(fā)、醫(yī)療服務、醫(yī)學診斷與醫(yī)療器械、醫(yī)藥分銷與零售四大板塊，復銳醫(yī)療科技系醫(yī)療器械板塊控股子公司，復銳醫(yī)療科技及其控股子公司主營業(yè)務為生產并銷售其所生產的美容激光醫(yī)療器械。

（3）分拆上市進程

2016年06月29日：上市公司董事會批準；

2016年08月31日：上市公司股東大會批準；

2016年12月23日：公告收到中國證監(jiān)會無異議函；

2017年06月06日：向聯(lián)交所遞交A1申請；

2017年08月21日：公告已向聯(lián)交所提交聆訊后資料集；

2017年09月19日：在聯(lián)交所主板上市。

（4）67號通知

根據公開披露，中國證監(jiān)會已于2016年12月22日就本次上市向復星醫(yī)藥出具不反對函件。

（5）21號紅籌指引

公開披露未顯示。

4. 江河創(chuàng)建（601886.SH）分拆承達集團（1568.HK）香港主板上市（2015年12月）

（1）分拆上市前的股權架構

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（2）分拆上市業(yè)務范圍

香港上市主體注冊于英屬維京群島，所屬公司共16家，包括15家境外公司及1家境內公司。

上市公司主營業(yè)務主要由三部分組成，分別是建筑幕墻、室內裝飾和裝飾設計，其中江河創(chuàng)建從事室內裝飾業(yè)務的控股子公司港源裝飾只在大陸地區(qū)從事室內裝飾業(yè)務，承達集團在港澳及其他境外地區(qū)從事室內裝飾業(yè)務。

（3）分拆上市進程

2015年04月30日：上市公司董事會批準；

2015年05月19日：上市公司股東大會批準；

2015年07月13日：北京市人民政府的批準；

2015年07月23日：中國證監(jiān)會出具無異議函；

2015年12月10日：公告通過聯(lián)交所聆訊；

2015年12月29日：在聯(lián)交所主板上市。

（4）67號通知及21號紅籌指引

根據公開披露，根據67號通知及21號紅籌指引，由國內上市公司控制的所屬公司境外上市需符合通知規(guī)定的特定條款并分別獲得省級主管人民政府及中國證監(jiān)會的所需批準及無異議函。本公司已獲得（i）于2015年5月19日的股東特別大會批準；（ii）及于2015年7月13日北京市人民政府的批準；及（iii）于2015年7月23日中國證明監(jiān)會的無異議函。

5.同仁堂科技（01666.HK）[6]分拆同仁堂國藥（8138.HK）聯(lián)交所創(chuàng)業(yè)板上市（2013年5月）

（1）分拆上市前的股權架構

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（2）分拆上市業(yè)務范圍

香港上市主體注冊于香港，所屬公司共15家，包括13家境外公司及2家境內公司。

同仁堂國藥主要從事中藥產品海外分銷，包括在海外市場銷售安宮牛黃丸及靈芝孢子粉膠囊。

（3）分拆上市進程

2013年05月07日：在聯(lián)交所創(chuàng)業(yè)板上市；

2018年05月29日：轉聯(lián)交所主板。

（4）67號通知及21號紅籌指引

公開披露未顯示。

（二）分析總結

為方便對比，將以上案例簡化總結為如下表格[7]：

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從上述表格中，我們基本可以得出如下結論：

1. 如本次分拆的資產全部為境外資產，不包括境內資產，則不適用21號紅籌指引，但需取得中國證監(jiān)會的無異議函。代表案例為復星醫(yī)藥分拆復銳醫(yī)療科技香港上市。

2. 如本次分拆的資產包括境外資產及境內資產，且該等境內資產由境外資產在境內投資形成并實際擁有三年以上，則根據21號紅籌指引，需經省級人民政府同意，但無需中國證監(jiān)會核準。在取得省級人民政府同意后，需報中國證監(jiān)會取得無異議函。代表案例為江河創(chuàng)建分拆承達集團香港上市[9]。

3. 如本次分拆的資產包括境外資產及境內資產，但該等境內資產由境外資產在境內投資形成且實際擁有未滿三年的，則根據21號紅籌指引，需取得中國證監(jiān)會的核準。代表案例為江河創(chuàng)建分拆梁志天設計集團香港上市[10]。

綜合上述1、2、3點可以看出，在上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市項目中，鑒于21號紅籌指引與67號通知在中國證監(jiān)會核準方面出現(xiàn)“競合”，且21號紅籌指引的效力等級相對較高，故主要以21號紅籌指引為依據判斷是否需取得中國證監(jiān)會核準。在無需取得21號紅籌指引項下中國證監(jiān)會核準的情況下，就分拆上市而言，仍需取得中國證監(jiān)會的無異議函，但無需根據67號通知取得中國證監(jiān)會關于分拆上市的專門核準。

關于以上1、2點所述中國證監(jiān)會的無異議函，目前并無直接規(guī)則依據，應為實踐中的做法。早在2000年6月，中國證監(jiān)會曾發(fā)布《關于涉及境內權益的境外公司在境外發(fā)行股票和上市有關問題的通知》（證監(jiān)發(fā)行字[2000]72號）境外上市和境內上市的區(qū)別，針對不適用21號紅籌指引的境外上市項目，要求律師事務所向中國證監(jiān)會遞交法律意見書，如中國證監(jiān)會對此無進一步意見，則由法律部函復律師事務所。上述通知已于2003年11月被廢止。關于上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市項目中的中國證監(jiān)會無異議函的做法，似與上述做法有些類似。

4.兗州煤業(yè)分拆兗煤澳大利亞香港上市，所分拆的資產全部位于境外，但該案例公開披露中未顯示是否取得中國證監(jiān)會的無異議函。在本次分拆上市前，兗煤澳大利亞已為一間澳交所上市公司，本次分拆上市為兗煤澳大利亞申請在聯(lián)交所實現(xiàn)第二上市。這有可能構成本次分拆在履行境內審批程序方面的特殊之處。

5.同仁堂科技分拆同仁堂國藥香港上市，所分拆的資產包括境外資產及境內資產，但該案例公開披露中未顯示是否取得中國證監(jiān)會核準或無異議函。同仁堂科技為一間H股上市公司，其控股股東同仁堂為一間A股上市公司。雖然分拆的所屬企業(yè)仍為A股公司間接控制，但從直接層面看，本次分拆為H股上市公司分拆所屬企業(yè)香港上市，且本次分拆前，分拆的所屬企業(yè)已為香港上市范圍內的企業(yè)，本次分拆僅為實現(xiàn)該等所屬企業(yè)在香港獨立上市。這有可能構成本次分拆在履行境內審批程序方面的特殊之處。

結語

本文僅根據相關規(guī)則及案例，對上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市涉及的中國證監(jiān)會核準問題進行了討論，相關結論未必全面。鑒于相關規(guī)則出臺時間已相對較久，實踐中亦缺乏明確具體的審批指引，不同案例的做法亦存在差異，我們期待在不久的將來，監(jiān)管機關可以對此出臺更清晰的規(guī)則或審核政策，以使上市公司分拆所屬企業(yè)境外上市在境內核準方面更可預期、更具操作性。

[注]

[1] 上市公司分拆所屬企業(yè)境外上市的，通常采用H股或紅籌方式。中國證監(jiān)會對H股的核準條件、程序及審核關注要點規(guī)定比較明確。本文僅討論上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市所涉及的境內核準問題，且“所屬企業(yè)”是指上市公司直接或間接控制的子企業(yè)（包括境內及境外子企業(yè)），不包括上市公司的參股企業(yè)。

[2] 雖然《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》并不適用于境內企業(yè)以紅籌方式在境外發(fā)行股票并上市，但該規(guī)定為下文所述《關于規(guī)范境內上市公司所屬企業(yè)到境外上市有關問題的通知》的制定依據之一，故在此引述。

[3] 涉及境內企業(yè)的境外上市事宜，由中國證監(jiān)會國際部負責監(jiān)管。經檢索中國證監(jiān)會網站（），國際部在其“境外上市審核”板塊中公示了三個事項，分別為“股份有限公司境外公開募集股份及上市（包括增發(fā)）審核工作流程（2015年5月22日）”、“股份有限公司境外公開募集股份及上市（包括增發(fā)）審核關注要點（2019年7月23日）”及“H股公司境內未上市股份申請“全流通”審核關注要點（2019年11月15日）”，暫未發(fā)現(xiàn)對67號通知設置專門的行政許可事項及辦理指南。

[4] 參見《國務院關于進一步加強在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》（國發(fā)[1997]21號）第三條規(guī)定。

[5] 相關案例按照在聯(lián)交所的上市時間先后進行排序，簡介信息均來自于A股及香港上市公司的公開披露文件。

[6] 同仁堂科技（01666.HK）為一間H股上市公司，其控股股東同仁堂（600085.SH）為一間A股上市公司，故列入選取案例范圍。

[7] 我們按照境內核準程序的類似性對5個案例進行了重新排序。

[8] 同仁堂科技（01666.HK）為一間H股上市公司，其控股股東同仁堂（600085.SH）為一間A股上市公司。為表述方便，表格中僅將同仁堂列出，未列出同仁堂科技。

[9] 類似代表案例還包括泰格醫(yī)藥（300347.SZ）分拆方達控股（1521.HK）聯(lián)交所主板上市。

[10] 類似代表案例還包括同方股份（600100.SH）分拆科諾威德（1206.HK）聯(lián)交所主板上市。

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