1、不能以政府審計結(jié)論為工程結(jié)算依據(jù)的三個法律依據(jù)

法律依據(jù)一：《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業(yè)開復工工作的通知》（建辦市〔2020〕5號）第二條第（七）項和《關(guān)于印發(fā)房屋市政工程復工復產(chǎn)指南的通知》（建辦質(zhì)〔2020〕8號）第7.4明確規(guī)定：政府和國有投資工程不得以審計機關(guān)的審計結(jié)論作為工程結(jié)算依據(jù)，建設(shè)單位不得以未完成決算審計為由，拒絕或拖延辦理工程結(jié)算和工程款支付。

法律依據(jù)二：《保障中小企業(yè)款項支付條例》（中華人民共和國國務(wù)院令第728號）第11條規(guī)定：“機關(guān)、事業(yè)單位和國有大型企業(yè)不得強制要求以審計機關(guān)的審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，但合同另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

法律依據(jù)三：全國人大常委會法工委于2017年作出《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于對地方性法規(guī)中以審計結(jié)果作為政府投資建設(shè)項目竣工結(jié)算依據(jù)有關(guān)規(guī)定提出的審查建議的復函》（法工備函〔2017〕22號），該復函認為：“地方性法規(guī)中直接以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)和應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)的規(guī)定，限制了民事權(quán)利，超越了地方立法權(quán)限，應當予以糾正?！?/span>

法律依據(jù)四：《關(guān)于糾正處理地方政府規(guī)章中以審計結(jié)果作為政府投資建設(shè)項目竣工結(jié)算依據(jù)的有關(guān)規(guī)定的函》（國法秘備函〔2017〕447號）要求全國有關(guān)省區(qū)市糾正處理在地方政府規(guī)章中以審計結(jié)果作為政府投資建設(shè)項目竣工結(jié)算依據(jù)的有關(guān)條款。

2、不能以政府審計結(jié)論為工程結(jié)算依據(jù)的法律分析

第一、政府審計與工程結(jié)算所關(guān)注的內(nèi)容不一致，兩者無必然聯(lián)系

《政府投資項目審計規(guī)定》第6條的規(guī)定，審計機關(guān)對政府投資項目重點審計的內(nèi)容有：履行基本建設(shè)程序情況、投資控制和資金管理使用情況、項目建設(shè)管理情況、有關(guān)政策措施執(zhí)行和規(guī)劃實施情況、工程質(zhì)量情況、設(shè)備物資和材料采購情況、土地利用和征地拆遷情況、環(huán)境保護情況、工程造價情況、投資績效情況等等?？梢?，政府審計是一種行政監(jiān)督行為，主要目的是對財政投資規(guī)模、資金使用情況、有無截流國家資金、有無任意擴大投資、是否存在腐敗浪費問題等行為進行審查監(jiān)督，并作出合規(guī)性審查意見。

工程結(jié)算是指發(fā)包人與承包人就工程建設(shè)項目的工程造價、其他應付款（含保證金、索賠款、獎勵款等）及相應的已付款、應扣款，還有質(zhì)保金、付款計劃等各方面內(nèi)容進行協(xié)商，據(jù)以確定最終欠付金額及后續(xù)履行安排的過程。工程結(jié)算最主要關(guān)注點為工程造價的最終確認，系平等民事主體之間的雙方民事法律行為。

因此，政府投資工程中的政府審計與工程結(jié)算所關(guān)注的內(nèi)容并不一致，兩者并無必然聯(lián)系。

第二、在“招標文件或合同中以審計結(jié)論為工程結(jié)算依據(jù)”的地方性法規(guī)已經(jīng)被廢止

有些地方通過制定地方性法規(guī)，明確規(guī)定在招標文件或合同中須以審計結(jié)論作為工程結(jié)算價款的依據(jù)。由此使得大量政府投資項目的發(fā)包人以等候政府審計結(jié)果為由拖延支付工程款、材料款，嚴重損害了承包人以及下游供應商和勞務(wù)企業(yè)的權(quán)益。

法工備函〔2017〕22號否定了地方性法規(guī)中有關(guān)“以政府審計為準”規(guī)定的合法性，即在合同沒有約定“以政府審計為準”條款的情況下，發(fā)包人和法院不應根據(jù)地方性法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定要求以政府審計作為工程結(jié)算的依據(jù)。

《關(guān)于糾正處理地方政府規(guī)章中以審計結(jié)果作為政府投資建設(shè)項目竣工結(jié)算依據(jù)的有關(guān)規(guī)定的函》（國法秘備函〔2017〕447號）要求全國有關(guān)省區(qū)市糾正處理在地方政府規(guī)章中以審計結(jié)果作為政府投資建設(shè)項目竣工結(jié)算依據(jù)的有關(guān)條款。

根據(jù)法工備函〔2017〕22號和國法秘備函〔2017〕447號的規(guī)定，政府投資項目不可以以政府審計結(jié)論作為工程結(jié)算的法律依據(jù)。因此，如果在建設(shè)工程施工合同中未約定：建筑工程以政府審計結(jié)論作為工程結(jié)算的依據(jù)，則建設(shè)工程款的結(jié)算不能以政府審計結(jié)論作為工程結(jié)算的法律依據(jù)。

第三、如果建設(shè)工程施工合同中約定了：以政府審計結(jié)論作為工程結(jié)算的依據(jù)，則工程結(jié)算必須以政府審計結(jié)論作為工程結(jié)算的依據(jù)

建設(shè)工程合同的工程竣工結(jié)算依據(jù)應以當事人約定為準，在政府投資工程項目中當事人如未明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)時，審計部門對建設(shè)工程所作審計結(jié)論不能作為工程的結(jié)算依據(jù)。反之，則工程結(jié)算必須以政府審計結(jié)論作為工程結(jié)算的法律依據(jù)。

分析結(jié)論

通過以上法律分析，得出以下兩點結(jié)論：

第一、建筑施工企業(yè)與政府投資項目的發(fā)包方簽訂的建筑施工合同中的“工程結(jié)算條款”中，絕對不可以約定：工程結(jié)算以政府審計結(jié)論作為工程結(jié)算的法律依據(jù)。

第二、如果建筑施工企業(yè)與政府投資項目的發(fā)包方在談判過程中處于劣勢，在施工合同中已經(jīng)約定：工程結(jié)算以政府審計結(jié)論作為工程結(jié)算的法律依據(jù)，則工程結(jié)算必須遵循以政府審計結(jié)論為法律依據(jù)。

來源：網(wǎng)絡(luò)

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